Casi prefiero no terminar el refrán, y que sea el lector quien se ocupe de esta labor. Más bien es un acertijo, y no me cabe duda de que los prejuicios, combinados con la imaginación, arrojarán diversas soluciones.

En estos tiempos de epidemia, de coronavirus, por lo que veo en la práctica, se ha puesto de moda utilizar esta enfermedad como justificación, falaz por demás, para llevarse a los hijos menores del domicilio familiar.

Uno de los progenitores, enfrentado con el otro, opta por irse del domicilio, pero no solo, sino con el hijo menor, a vivir a otro sitio.

Eso sí, “en beneficio del menor”.

Es bien conocido este mantra, que tienden a utilizar progenitores, abogados, jueces y fiscales, para argumentar sus posiciones. Pero muchas veces se utiliza falazmente.

La realidad es, con frecuencia, bien diferente: un progenitor quiere “quedarse” con el menor y “deshacerse” del otro progenitor.

Así de simple.

Y ahora, en los tiempos que corren, utiliza el coronavirus y dice que se lleva al menor a otra ciudad, o a un pueblo, o incluso a otra casa a tres calles más arriba, para protegerle y evitar que se contagie, es decir, por su bien.

La excusa es éticamente deplorable y, además, contraria a Derecho.

Creo que no hace falta explicarlo.

¿PUEDE, UN CÓNYUGE, LLEVARSE A LA VIVIENDA FAMILIAR AL HIJO MENOR DE MANERA PERMANENTE?

La cuestión que abordo a continuación es si en una pareja, en la que ambos progenitores conviven, puede uno de ellos llevarse de la vivienda familiar al hijo menor de manera permanente, es decir, si le puede cambiar de residencia.

Analizo esta situación para el caso en que hay diferencias entre los cónyuges e incluso cuando han llegado al punto de haber iniciado los procesos civiles de medidas provisionales y divorcio, pero todavía sin que se haya dictado resolución judicial alguna respecto a la patria potestad y la custodia.

Adelanto ya la respuesta: si un progenitor actúa de esta manera comete un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis.2.1º del Código Penal, que dice:

“2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia”.

«INCONGRUENCIA» DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES 

En las Audiencias Provinciales, sin embargo, las resoluciones judiciales en esta materia tienden a afirmar que para la conducta sea típica, constitutiva de delito de sustracción de menores, es necesario que exista una previa resolución judicial sobre la patria potestad y custodia.

Pero lo cierto es que, por una parte, el citado apartado 1º no exige dicha resolución judicial y, por otra, el apartado 2º del mismo artículo 225 bis.2 del Código Penal regula expresamente el supuesto de hecho en que sí hace falta dicha resolución judicial.

En concreto, considera sustracción de menores:

“2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

La interpretación sistemática entre los dos apartados (1º y 2º) no deja lugar a dudas: Si en el apartado 2º el Código Penal exige expresamente una previa resolución judicial o administrativa sobre patria potestad o custodia, y no lo hace en el apartado 1º, es porque en este último no es necesaria.

Por consiguiente, la resolución judicial no es un elemento del tipo del injusto del delito de sustracción de menores del artículo 225 bis.2.1º CP.

EL TRIBUNAL SUPREMO SE PRONUNCIÓ SOBRE ESTE ASUNTO

Los delitos de sustracción de menores no suelen ser objeto de conocimiento por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pero se pronunció sobre el aspecto que nos ocupa en su Auto de 2 de febrero de 2012[1], a colación de una sustracción internacional, en los siguientes términos:

“La alteración del status quo (sic) del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia…”.

Como hemos visto en la anterior cita, la Sala Segunda del Tribunal Supremo deja claro que la resolución judicial sobre la custodia no es requisito del tipo de injusto del artículo 225 bis del CP.

Pero incluso abundando en esta cuestión, más adelante, el citado auto del Supremo dice:

Así, el 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia”. (negrita, subrayados y cursiva añadidos).

El criterio del Tribunal Supremo ha sido seguido por la sentencia de la Audiencia Nacional 10/2016, de 15 de marzo.

A esto se ha de añadir que el lugar de residencia, el domicilio familiar a estos efectos, es un aspecto que pertenece a la patria potestad, ni siquiera a la custodia, por lo que la decisión de su modificación se ha de tomar conjuntamente por ambos progenitores, y no unilateralmente por uno de ellos, y en caso de desacuerdo por la autoridad judicial, pues afecta al entorno parental del menor; todo ello conforme al criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 642/2012, de 26 de octubre).

Sin perjuicio de que, a efectos internacionales, el artículo 5 a) del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987), atribuye el derecho a decidir sobre el lugar de residencia a la custodia, lo que en el supuesto que nos ocupa es irrelevante porque la custodia pertenece a ambos cónyuges.

Como complemento de lo anterior, es interesante recordar que el traslado fuera de España no es un elemento del tipo sino que es una circunstancia que conforma el tipo cualificado recogido en el artículo 225 bis.3, que dice:

“3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior”.

Por consiguiente, al ser un elemento de cualificación, al constituir un tipo agravado, es evidente que no se trata de un elemento ni del tipo básico que ahora nos ocupa del artículo 225 bis.2.1º CP, ni siquiera del artículo 225 bis. 2.2º CP.

Así que, en el tipo que ahora es objeto de análisis, se colma la conducta delictiva aunque el traslado sea dentro de España.

A pesar de todo, la sustracción de menores es uno de los delitos que forman parte de las estadísticas negras de la delincuencia, junto con los delitos de acusación y denuncia falsa y el falso testimonio, entre otros.

Son delitos que, no es que no se cometan, es que no suelen perseguirse y aun menos, por lo que se ve, en tiempos de coronavirus. A río revuelto…

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[1] Este Auto no tiene numeración, pero se puede encontrar en el CENDOJ con la referencia Roj: ATS 1113/2012 – ECLI: ES:TS:2012:1113A. Auto dictado por la Sección 1ª. Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, q.e.p.d.

Artículo de Iñigo Segrelles en Confilegal